近幾個月，因美國次貸問題引發的金融危機業已演變成波及全球的金融海嘯。作為房地產業資金鏈上游的開發商首當其沖，融資途徑越來越窄，國內銀行對開發貸款幾乎叫停，開發商遭遇前所未有的資金寒冬。據不完全統計，2008年施工企業的工程欠款數額增加20%以上，建材市場銷售額普遍下降30%左右，全國約有3萬家住宅裝修企業退出市場。如何應對金融危機對施工企業的影響與沖擊，本文提出幾點建議，與識者探討。
一、規避投標風險
開發商是資金鏈的龍頭，其支付能力是當前施工企業必須認真面對的風險。
規避投標風險的首要任務是，加強標前調查，對擬投標項目的風險進行充分的分析。
其次，編制標書時應審慎報價，避免低價惡性競爭。價格上留有余地，才有一定抗風險的能力。
第三，注意合同條款與合同風險。施工企業應盡可能爭取套用主管部門推廣使用的示范合同文本，特別應約定簽證索賠事項的程序與權限、竣工結算時間、材料與人工市場價格波動時合同價款的調整方法、延遲支付工程款的違約責任等，墊資合同還應約定由建設單位支付墊資的利息(未約定利息時按不支付利息處理，相當于施工企業無償結款給開發商使用)。有條件時，盡可能請專業律師幫助審查招投標文件和合同條款。
提防擔保陷阱：
開發商的資金來源主要是自有資金、銀行貸款、施工企業的帶資墊資和銷售款項。在市場低迷、貸款緊縮導致資金不足時，開發商的眼光無疑會投向施工企業。訂立合同時，不少開發商要求施工企業提供履約擔保，幫助開發商解決部分資金缺口。常見擔保形式有履約保證金、履約保函和企業擔保等。其中風險最大的是現金形式的履約保證金。
因此，若想承接工程、又迫不得已需要向對方支付保證金，須牢記以下五點：
第一，對方必須是非常有實力的建設單位，此前已獨立成功開發過類似的項目，并成功銷售。
第二，打保證金的項目，必須是資金快速回籠有望的項目，例如住宅、商鋪、辦公大樓。對于工業廠房、酒店、市政工程等收益慢、難變現的項目，不要打保證金給對方。
第三，建設單位的前期手續非常完備，要有確切可靠的土地批租和規劃許可手續。
第四，對于借雞生蛋的項目，不能打保證金。所謂借雞生蛋，是指建設方本身沒有土地、沒有房屋，租用別人的房屋裝修后經營(開酒吧、酒店、浴場等)。
第五，打保證金，不能單看對方來頭。非法融資、集資、詐騙者，在事發之前，幾乎個個都有一身的光環，我們甚至處理過租用釣魚臺國賓館作為辦公基地的真實詐騙案例。
至于履約保函形式的擔保，在保函格式的擬定上，應請專業人員把關，要防止發包方惡意沒收保函，造成施工企業不應有的損失。
二、加強過程管理
過程管理須著重注意的四個方面是：
第一，確保工期和質量，這是施工企業的立身之本，也是發包方最重要的反索賠借口。
第二，積極辦理簽證。簽證一要有據(有發包方的指令、設計變更、會商紀要、圖紙會審記錄、工程變更前后的實景照片和錄像等)；二要及時，過期的簽證(比如變更后超過28天)可能喪失權利；三要按程序辦理，國內建設工程示范文本和FIDIC合同條款對簽證程序都有明確規定；四要注意簽證權限，有些發包方對現場一般人員和監理人員未授予簽證、變更確認權，要防止無效簽證。
第三，要注意保留證據，包括影響工期的證據、催促發包方提供甲供材料或要求發包方決策事項的函件、免責事由的通知、因不可歸責于承包方原因導致價格和成本增加的證據、催促分包單位質量整改的通知等。
第四，應特別關注開發商的非預期性的違約。對于發包方拖欠預付款、進度款、拖延結算及結算款風險，施工企業可給予適度的容忍。但是如果發包方經常拖欠，則須審慎對待。
三、注意債權時效
為防止債權過期，施工企業可以根據訴訟時效的法律特點，采取針對性的預防措施：
第一，迅速確認債權。工程完工之后，施工企業自身應立即繪制完整的竣工圖、提交正式的竣工結算送審稿，并安排專職預算人員配合發包方和審價單位的審價工作，審價過程中遺漏的資料立即補齊，不要給發包方留下拖延結算的借口，將工程總造價和未付款總額固定下來。
第二，催討債權留下證據。凡已確認的工程款，除當面或電話催討外，定期(比如說6個月左右一次，或者是年底)還可以用掛號郵寄方式發出書面催收的信函，留下主張債權的書面證據；當然，函件的內容可以寫得非常客氣，以免影響合作關系。在對方惡意拖欠時，可以發律師函。對于有一定年限的工程欠款，這些措施還是必要的，因為書面追索后訴訟時效可以重新起算，防止債權時效喪失。
第三，對于工程欠款數額較大、完工后較長時間還未支付的，可以根據具體情況，采取兩個方面的措施：對方有履行能力，只是一時資金確有困難的，可以與對方簽訂還款協議，以書面行為確認欠款數額和還款計劃，并可要求對方提供擔保，以利將來債權的實現；對于信譽較差、有大量外債甚至資金鏈有斷裂跡象的開發商，應立即起訴，并采取保全措施。
四、善用優先權利
工程款優先受償權是法律對施工企業的特別保護。合同法第286條規定，發包人逾期不支付工程價款的，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。
第一，優先權不可放棄。
第二，優先權行使的期限是從竣工之日起或者合同約定的竣工之日起六個月，超過六個月未行使就喪失了優先權。
第三，優先權的效力及于已被法院查封、凍結的建設工程。
第四，起訴時主張優先權應有具體的訴訟請求，也就是請求法院確認施工企業對建設工程拍賣、折價的價款享有優先受償權。
第五，工程款優先權不能對抗支付全部或者大部分款項的買受人，訴訟中施工企業提出請求確認優先權的同時，仍要申請法院對所建工程進行查封。因為不申請的話，房屋仍然可以轉讓，而一旦轉讓，工程款優先受償權就失去了基礎。
五、慎對停建項目
第一，停工前請發包方或監理單位發布書面指示，施工企業不能根據發包方的口頭指令擅自停工，避免日后扯皮時發包方倒打一耙。如確因發包方拒付工程進度款而被迫停工，亦應在停工之前向發包方發出催付工程款、否則將停止施工的正式函件；當然施工企業單方決定停工亦需慎重，最好在停工前聽取專業律師的意見。
第二，停工時，對于已完工程量進行完整的記錄，包括文字描述、圖紙記錄和錄像資料，并請發包方和監理單位復核、簽字確認。日后即使不能復工，對已完工程量也有結算的基礎。
第三，與發包方簽訂停工或暫停施工協議，明確停工期間已完工程的管理責任、管理費用的分擔和停工損失的補償。
第四，暫停施工后，無論合同是否終止，建議施工企業均應就已完工程的造價向發包方正式提交結算報告，以確認已完工程的造價，防止時過境遷，證據滅失，日后價款難以確定。 (作者單位：上海元始律師事務所)
一、規避投標風險
開發商是資金鏈的龍頭，其支付能力是當前施工企業必須認真面對的風險。
規避投標風險的首要任務是，加強標前調查，對擬投標項目的風險進行充分的分析。
其次，編制標書時應審慎報價，避免低價惡性競爭。價格上留有余地，才有一定抗風險的能力。
第三，注意合同條款與合同風險。施工企業應盡可能爭取套用主管部門推廣使用的示范合同文本，特別應約定簽證索賠事項的程序與權限、竣工結算時間、材料與人工市場價格波動時合同價款的調整方法、延遲支付工程款的違約責任等，墊資合同還應約定由建設單位支付墊資的利息(未約定利息時按不支付利息處理，相當于施工企業無償結款給開發商使用)。有條件時，盡可能請專業律師幫助審查招投標文件和合同條款。
提防擔保陷阱：
開發商的資金來源主要是自有資金、銀行貸款、施工企業的帶資墊資和銷售款項。在市場低迷、貸款緊縮導致資金不足時，開發商的眼光無疑會投向施工企業。訂立合同時，不少開發商要求施工企業提供履約擔保，幫助開發商解決部分資金缺口。常見擔保形式有履約保證金、履約保函和企業擔保等。其中風險最大的是現金形式的履約保證金。
因此，若想承接工程、又迫不得已需要向對方支付保證金，須牢記以下五點：
第一，對方必須是非常有實力的建設單位，此前已獨立成功開發過類似的項目，并成功銷售。
第二，打保證金的項目，必須是資金快速回籠有望的項目，例如住宅、商鋪、辦公大樓。對于工業廠房、酒店、市政工程等收益慢、難變現的項目，不要打保證金給對方。
第三，建設單位的前期手續非常完備，要有確切可靠的土地批租和規劃許可手續。
第四，對于借雞生蛋的項目，不能打保證金。所謂借雞生蛋，是指建設方本身沒有土地、沒有房屋，租用別人的房屋裝修后經營(開酒吧、酒店、浴場等)。
第五，打保證金，不能單看對方來頭。非法融資、集資、詐騙者，在事發之前，幾乎個個都有一身的光環，我們甚至處理過租用釣魚臺國賓館作為辦公基地的真實詐騙案例。
至于履約保函形式的擔保，在保函格式的擬定上，應請專業人員把關，要防止發包方惡意沒收保函，造成施工企業不應有的損失。
二、加強過程管理
過程管理須著重注意的四個方面是：
第一，確保工期和質量，這是施工企業的立身之本，也是發包方最重要的反索賠借口。
第二，積極辦理簽證。簽證一要有據(有發包方的指令、設計變更、會商紀要、圖紙會審記錄、工程變更前后的實景照片和錄像等)；二要及時，過期的簽證(比如變更后超過28天)可能喪失權利；三要按程序辦理，國內建設工程示范文本和FIDIC合同條款對簽證程序都有明確規定；四要注意簽證權限，有些發包方對現場一般人員和監理人員未授予簽證、變更確認權，要防止無效簽證。
第三，要注意保留證據，包括影響工期的證據、催促發包方提供甲供材料或要求發包方決策事項的函件、免責事由的通知、因不可歸責于承包方原因導致價格和成本增加的證據、催促分包單位質量整改的通知等。
第四，應特別關注開發商的非預期性的違約。對于發包方拖欠預付款、進度款、拖延結算及結算款風險，施工企業可給予適度的容忍。但是如果發包方經常拖欠，則須審慎對待。
三、注意債權時效
為防止債權過期，施工企業可以根據訴訟時效的法律特點，采取針對性的預防措施：
第一，迅速確認債權。工程完工之后，施工企業自身應立即繪制完整的竣工圖、提交正式的竣工結算送審稿，并安排專職預算人員配合發包方和審價單位的審價工作，審價過程中遺漏的資料立即補齊，不要給發包方留下拖延結算的借口，將工程總造價和未付款總額固定下來。
第二，催討債權留下證據。凡已確認的工程款，除當面或電話催討外，定期(比如說6個月左右一次，或者是年底)還可以用掛號郵寄方式發出書面催收的信函，留下主張債權的書面證據；當然，函件的內容可以寫得非常客氣，以免影響合作關系。在對方惡意拖欠時，可以發律師函。對于有一定年限的工程欠款，這些措施還是必要的，因為書面追索后訴訟時效可以重新起算，防止債權時效喪失。
第三，對于工程欠款數額較大、完工后較長時間還未支付的，可以根據具體情況，采取兩個方面的措施：對方有履行能力，只是一時資金確有困難的，可以與對方簽訂還款協議，以書面行為確認欠款數額和還款計劃，并可要求對方提供擔保，以利將來債權的實現；對于信譽較差、有大量外債甚至資金鏈有斷裂跡象的開發商，應立即起訴，并采取保全措施。
四、善用優先權利
工程款優先受償權是法律對施工企業的特別保護。合同法第286條規定，發包人逾期不支付工程價款的，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。
第一，優先權不可放棄。
第二，優先權行使的期限是從竣工之日起或者合同約定的竣工之日起六個月，超過六個月未行使就喪失了優先權。
第三，優先權的效力及于已被法院查封、凍結的建設工程。
第四，起訴時主張優先權應有具體的訴訟請求，也就是請求法院確認施工企業對建設工程拍賣、折價的價款享有優先受償權。
第五，工程款優先權不能對抗支付全部或者大部分款項的買受人，訴訟中施工企業提出請求確認優先權的同時，仍要申請法院對所建工程進行查封。因為不申請的話，房屋仍然可以轉讓，而一旦轉讓，工程款優先受償權就失去了基礎。
五、慎對停建項目
第一，停工前請發包方或監理單位發布書面指示，施工企業不能根據發包方的口頭指令擅自停工，避免日后扯皮時發包方倒打一耙。如確因發包方拒付工程進度款而被迫停工，亦應在停工之前向發包方發出催付工程款、否則將停止施工的正式函件；當然施工企業單方決定停工亦需慎重，最好在停工前聽取專業律師的意見。
第二，停工時，對于已完工程量進行完整的記錄，包括文字描述、圖紙記錄和錄像資料，并請發包方和監理單位復核、簽字確認。日后即使不能復工，對已完工程量也有結算的基礎。
第三，與發包方簽訂停工或暫停施工協議，明確停工期間已完工程的管理責任、管理費用的分擔和停工損失的補償。
第四，暫停施工后，無論合同是否終止，建議施工企業均應就已完工程的造價向發包方正式提交結算報告，以確認已完工程的造價，防止時過境遷，證據滅失，日后價款難以確定。 (作者單位：上海元始律師事務所)
