建筑企業面臨的風險有很多,如何防范風險已成為企業生存發展的重要課題。筆者以多年工作實踐積累的經驗,體會到,有效防范風險的措施,應該具備法律依據。筆者認為,主要在施工索賠、合同維權解釋、工程墊資等方面,防范風險的法律依據必須切實掌握。
施工索賠是合同和法律賦予受損失者的權利,對建筑企業來說是一種保護自己、維護自己正當權益、避免損失、增加利潤的手段。雖然我國在培育和發展建筑市場中還存在有關法規不夠健全、不夠嚴密的問題,但對逐漸推行工程施工索賠工作,客觀上還是有一定條件的?!睹穹ㄍ▌t》、《合同法》以及《全民所有制建筑安裝企業轉換經營機制實施辦法》等都有涉及工程索賠的條款,可以作為推行工程索賠的法律依據。
如,《民法通則》第106條規定:“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產,侵害他人財產、人身的,應當承擔民事責任?!边@里所指的民事責任是根據法律規定在民事上應負的給付義務。這種給付義務包括一般民事義務和侵權行為或債務不履行所造成的賠償義務。根據民事責任原則,在《民法通則》第111條對違反合同的民事責任作了如下規定:“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定條件的,另一方有權要求履行或者采取補救措施,并有權要求賠償損失?!钡?12條規定:“當事人一方違反合同的賠償責任,應當相當于另一方因此所受到的損失?!痹谑┕ず贤男羞^程中,發包人違反合同的現象屢屢發生,這種違反合同的現象可能是合同內因素,也可能是合同外因素;可能是發包人故意行為,也可能是客觀原因,發包人不能履行合同或者不能完全履行合同。無論什么情況,只要是發包人的責任使建筑企業遭受到合同價款以外的損失或影響工期的,建筑企業就可以依法要求發包人采取補救措施,并有權要求賠償損失,這種要求賠償權,就是依法索賠權。
又如,《合同法》第107條至114條也有上述類似規定。在施工合同履行過程中,由于發包人的過錯,建筑企業可以依據這些條款要求發包人支付違約金和賠償金,這種要求即為索賠。另外,《合同法》第286條及最高人民法院對其“優先受償權”的司法解釋,為建筑企業的索賠提供了優先受償的法律支持。
再如,建設部、國家體改委和國務院經貿辦發布的《全民所有制建筑安裝企業轉換經營機制實施辦法》第7條規定,“工程的承包價格應由企業與工程發包單位本著公平、合理的原則,通過投標競爭,在雙方簽訂的工程承包合同中規定。在工程施工中,如發生工程量變化,設計變更等,企業有權要求按有關規定調整預、決算?!鄙鲜鰲l款也可作為建筑企業向發包人要求索賠的依據。
以《合同法》286條及其司法解釋為依據的維權
全國人大于1999年頒布實施的《合同法》第286條規定:“發包人未按照約定支付價款的,承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的,除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外,承包人可以與發包人協議將該工程折價,也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”最高人民法院又于2002年6月對“價款優先受償權”問題進行了解釋,規定“建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其它債權”。《合同法》286條及其司法解釋對于建筑企業維護自己合法權益而言,不啻為“一把尚方寶劍”。