近日，國家市場監督管理總局（“總局《禁止壟斷協議暫行規定》、《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》和《制止濫用行政權力排除、限制競爭行為暫行規定》三部與《中華人民共和國反壟斷法》（“《反壟斷法》”）配套的規章，三部規章將于2019年9月1日起施行，原國家工商行政管理總局頒布的《工商行政管理機關查處壟斷協議、濫用市場支配地位案件程序規定》、《工商行政管理機關禁止壟斷協議行為的規定》、《工商行政管理機關禁止濫用市場支配地位行為規定》《工商行政管理機關制止濫用行政權力排除、限制競爭行為的規定》《工商行政管理機關制止濫用行政權力排除、限制競爭行為程序規定》將于三部規章施行的同時廢止。
盡管三部規章新頒布之后，中國國家發展與改革委員會（“發改委”）此前頒布的《反價格壟斷規定》和《反價格壟斷行政執法程序規定》并未廢止，但由于我國反壟斷執法職能已經統歸于總局，在三部規章生效后，發改委頒布的相關規定事實上也將無法適用。
與此前的規定，三部新規章有一些新的突破和細化。本文將著眼于《禁止壟斷協議暫行規定》和《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》的一些重要變化。之后還會陸續有文章分析其他變化。
1. 壟斷協議：
（1）在壟斷協議的形式方面，《禁止壟斷協議暫行規定》不再對價格與非價格協議進行區分。這主要是由于三家反壟斷執法機構合并后的結果。《禁止壟斷協議暫行規定》第七條至第十二條采用列舉的方式說明了壟斷協議的種類，除第十二條為縱向價格壟斷協議外，其余均為競爭對手之間的壟斷協議。與此前的規定相比，《禁止壟斷協議暫行規定》對《反壟斷法》有進一步的細化，豐富了壟斷協議的具體類型。且與列舉式的壟斷協議對比，《禁止壟斷協議暫行規定》第十三條同時規定：“不屬于本規定第七條至第十二條所列情形的其他協議、決定或者協同行為，有證據證明排除、限制競爭的，應當認定為壟斷協議并予以禁止”。《禁止壟斷協議暫行規定》也規定了認定此類協議是否屬于壟斷協議時需要考量的因素，增強了法律的可操作性。
這種“列舉式”和“兜底式”的規定相對比，筆者認為《禁止壟斷協議暫行規定》暗示了對于“列舉式”的壟斷協議協議，一經發現協議的存在，即可推定協議違法，無需證明排除、限制競爭的效果存在。這對于此前存在爭議的價格轉售等行為違法性質的判定提供了明確的方法。原因在于《禁止壟斷協議暫行規定》第十三條的措辭不同于此前的兜底條款，與第七條至第十二條列舉的協議相比，其他類型的協議需要具有排除、限制競爭的效果才能認定為壟斷協議，也即執法機關應當在證明了排除、限制競爭的效果存在之后，才能對涉事經營者依據《反壟斷法》處罰。筆者認為，作為對比，采用“列舉式”的協議執法機關則無需再行證明排除、限制競爭效果的存在。這與三家原有的執法機關的執法行為一致。
（2）《禁止壟斷協議暫行規定》延續了發改委對于轉售價格維持的執法原則。一旦存在轉售價格維持的行為，執法機關不需要證明該行為是否存在排除、限制競爭的效果。盡管理論上執法機關不限制涉案企業可以自己去證明其轉售價格維持的行為不具有排除、限制競爭的效果，但是在實踐中面臨執法機關的調查，這是極其困難的。在廣東高院關于格力限制轉售價格一案中，法院確立了在審查轉售價格維持的民事案件中，法院需要先評估涉及的轉售價格維持行為是否具有排除、限制競爭的效果，即先評估涉及的轉售價格維持行為否是壟斷協議。盡管在很多場合，法院和執法機關都表示要統一雙方的分歧。但是，收效甚微。作為部門規章，《禁止壟斷協議暫行規定》對于法院沒有約束力。因此，在今后相當長的時間內，企業將會繼續面臨法院和反壟斷執法機關在面對轉售價格維持行為時采取不同的評估方式。
（3）在豁免制度方面，與以前的規定相比較，《禁止壟斷協議暫行規定》細化了豁免制度，明確了總局認定符合《反壟斷法》第十五條規定進而得到豁免的考量因素，如協議的形式和效果、協議的必要性等，對于使消費者從中受益這一獲得豁免的必要條件，《禁止壟斷協議暫行規定》也列舉了價格、質量和種類三個因素可供參照。同時，《禁止壟斷協議暫行規定》也規定了決定豁免的相關程序，這使得較為原則性的豁免規定有了一定的可操作空間。
（4）在寬大制度方面，《禁止壟斷協議暫行規定》第三十三條和第三十四條規定了寬大制度。第一個主動向總局主動報告達成壟斷協議有關情況并提供重要證據的可以被免除處罰或者按照不低于百分之八十的幅度減輕罰款。對于其他位次的申請者，也規定了可以減輕罰款的具體比例。與此前相比，罰款減輕的比例更為細致。
明確的罰款比例固然可以使壟斷協議的參與者一定程度上可以預見減輕罰款的程度，進而鼓勵壟斷協議的參與者積極配合總局的工作，提高執法效率。但另一方面，對于第一個申請者不再完全是100%豁免罰款，總局具有80%-100%減免罰款的自主裁量權。這可能導致的情況是，在壟斷協議尚未被發現的情況下，上述規定會在一定程度上抑制經營者主動“投案”，一定程度上增加了執法機關發現壟斷協議存在的難度。
（5）較為可惜的是，在征求意見稿中規定的安全港制度并沒有得到保留。此前，我們認為安全港制度的設立可以為經營者的商業行為提供一定的明確性。但也有另一種觀點認為，《反壟斷法》并未對“安全港”制度的市場份額等要素做出規定，上位法依據不足。宜在以后的工作中進行進一步研究論證。
筆者認為，盡管“安全港”制度并未能在規定中得到保留，但筆者認為，對于經營者之間的聯合采購協議、聯合開發協議、專業分工協議、區域限制協議等沒有落入《禁止壟斷協議暫行規定》第七條至第十二條規定的類型的協議，此前擬設置的“安全港”制度仍然可以作為企業內部合規的參考。
2. 濫用市場支配地位：
《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》較此前的規定在實體上有了更多的細化：
（1）在評估市場支配地位方面，《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》提供了更多可供考量的因素。尤其是該規定將互聯網行業的各類因素納入了考量范圍，如相關行業競爭特點、經營模式、用戶數量、網絡效應、鎖定效應、技術特性、市場創新、掌握和處理相關數據的能力及經營者在關聯市場的市場力量等。在認定知識產權領域經營者是否具有市場支配地位時，可以考慮知識產權的可替代性、下游市場利用知識產權所提供商品的依賴程度、交易相對人的制衡能力等因素。在考慮相關市場進入難度時，增加了獲取必要資源的難度、采購和銷售渠道的控制情況、資金投入規模、技術壁壘、品牌依賴、用戶轉換成本、消費習慣等作為考量因素。
此前的規定并不如《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》詳盡，尤其是針對互聯網等新經濟行業，如何應用《反壟斷法》也曾為實務界帶來難題。如今這些更為具體的規定，將使得經營者，尤其是一些新興行業的經營者能夠更為清晰地評估自身的市場地位，對自身商業行為的合規性的認識將會更加明確。同時也為執法機關對新經濟行業的執法行為提供法律基礎，執法機關將會更好地保護消費者的合法權益。
（2）針對濫用市場支配地位的具體行為，《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》幾乎為每種濫用行為都設定了合理理由，且和此前的規定有一定變化。如拒絕交易的正當理由增加了：“(一) 因不可抗力等客觀原因無法進行交易……(三) 與交易相對人進行交易將使經營者利益發生不當減損”；限定交易的正當理由增加了：“… (二) 為保護知識產權所必須；(三) 為保護針對交易進行的特定投資所必須”；搭售或交易時附加其他不合理的交易條件的正當理由包括：“(一) 符合正當的行業慣例和交易習慣；(二) 為滿足產品安全要求所必須；(三) 為實現特定技術所必須；”差別待遇的正當理由包括：“(一) 根據交易相對人實際需求且符合正當的交易習慣和行業慣例，實行不同交易條件；(二) 針對新用戶的首次交易在合理期限內開展的優惠活動”等。且在正當理由的兜底條款，增加了“有關行為是否為法律、法規所規定”、“有關行為對經營者業務發展、未來投資、創新方面的影響”以及“有關行為是否能夠使交易相對人或者消費者獲益”等三個評估要素。
依據《反壟斷法》的規定，“沒有正當理由”是構成濫用市場支配地位的前提，《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》對正當理由的設置使得具有市場支配地位的經營者評估自身行為合法性之時，有了更多的依據，避免了不必要的合規成本。新增的正當理由也充分體現了執法機關對知識產權保護的重視，防止其他經營者搭便車，也增強了經營者進行創新、投資的積極性。
（3）此外，筆者注意到在對壟斷低價部分的規定中明確：“認定低于成本的價格銷售商品，應當重點考慮價格是否低于平均可變成本”。這一規定體現了之前國家工商行政管理總局的執法實踐，如“利樂濫用市場支配地位案”。此前的規章中并無對成本計算方式的詳細說明。所以，《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》關于成本價格的規定值得肯定。
盡管經濟學關于如何確定低于成本價并沒有統一的結論，但是實踐中，以歐盟為代表的一些反壟斷執法地區和國家傾向于采用平均可變成本做為確定是否低于成本價的標準。鑒于篇幅的限制，筆者在此就不展開論述可變成本作為判斷是否低于成本價的標準的合理性。確定平均可變成本作為是否低于成本價從而判斷是否構成濫用市場支配地位（壟斷低價）為具有支配地位的企業的日常反壟斷法合規提供了更為明確的指引。
綜上，無論《禁止壟斷協議暫行規定》還是《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》，與此前的規定均有很大的進步，不僅僅在于細化的實體性規定，也在于統一了執法程序。盡管存在一些不足，如安全港制度的缺失，但也明確了一些考慮因素，為企業的日常反壟斷法合規提供了明確的指引。
